Sumario
1).- Introducción.
2).- Regulación en materia de Seguro Social.
3).- Regulación en materia Laboral.
4).- Aplicación práctica de esta reforma legal.
5).- Reglas de financiamiento de esta reforma legal.
1).- Introducción.-
El pasado 4 de junio del 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto de adiciones a la Ley del Seguro Social y a la Ley Federal del Trabajo, para incorporar a ambas leyes la obligatoriedad de conceder a los padres o madres que tengan un hijo de hasta 16 años diagnosticado con cáncer, una licencia para faltar a sus labores. Por la novedad e importancia de este tema, ponemos a su consideración el presente análisis.
2).- Regulación en Materia de Seguro Social.-
La regulación de la licencia para padres o madres que tengan un hijo de hasta 16 años diagnosticado con cáncer se incorporó en el nuevo artículo 140 Bis de la Ley del Seguro Social, que se encuentra dentro del Capítulo de Asignaciones Familiares y Ayuda Asistencial del Seguro de Invalidez y Vida, en los siguientes términos:
Para los casos de madres o padres trabajadores asegurados, cuyos hijos de hasta dieciséis años hayan sido diagnosticados por el Instituto con cáncer de cualquier tipo, podrán gozar de una licencia por cuidados médicos de los hijos para ausentarse de sus labores en caso de que el niño, niña o adolescente diagnosticado requiera de descanso médico en los periodos críticos de tratamiento o de hospitalización durante el tratamiento médico, de acuerdo a la prescripción del médico tratante, incluyendo, en su caso, el tratamiento destinado al alivio del dolor y los cuidados paliativos por cáncer avanzado.
El Instituto podrá expedir a alguno de los padres trabajadores asegurados, que se sitúe en el supuesto previsto en el párrafo que antecede, una constancia que acredite el padecimiento oncológico y la duración del tratamiento respectivo, a fin de que el patrón o patrones de éstos tengan conocimiento de tal licencia.
La licencia expedida por el Instituto al padre o madre trabajador asegurado, tendrá una vigencia de uno y hasta veintiocho días. Podrán expedirse tantas licencias como sean necesarias durante un periodo máximo de tres años sin que se excedan trescientos sesenta y cuatro días de licencia, mismos que no necesariamente deberán ser continuos.
Los padres o madres trabajadores asegurados ubicados en el supuesto establecido en los párrafos que anteceden y que hayan cubierto por lo menos treinta cotizaciones semanales en el periodo de doce meses anteriores a la fecha del diagnóstico por los servicios médicos institucionales, y en caso de no cumplir con este periodo, tener al menos registradas cincuenta y dos semanas de cotización inmediatas previas al inicio de la licencia, gozarán de un subsidio equivalente al sesenta por ciento del último salario diario de cotización registrado por el patrón.
La licencia a que se refiere el presente artículo, únicamente podrá otorgarse a petición de parte, ya sea al padre o madre que tenga a su cargo el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia del menor. En ningún caso se podrá otorgar dicha licencia a ambos padres trabajadores del menor diagnosticado.
Las licencias otorgadas a padres o madres trabajadores previstas en el presente artículo, cesarán:
I. Cuando el menor no requiera de hospitalización o de reposo médico en los periodos críticos del tratamiento;
II. Por ocurrir el fallecimiento del menor;
III. Cuando el menor cumpla dieciséis años;
IV. Cuando el ascendiente que goza de la licencia, sea contratado por un nuevo patrón.
3).- Regulación en Materia Laboral.-
La regulación de la licencia para padres o madres que tengan un hijo de hasta 16 años diagnosticado con cáncer se incorporó en los artículos 42, fracción IX, 132 fracción XXIX Bis y 170 Bis de la Ley Federal del Trabajo, en los siguientes términos:
Artículo 42.- Son causas de suspensión temporal de las obligaciones de prestar el servicio y pagar el salario, sin responsabilidad para el trabajador y el patrón: …
IX. La licencia a que se refiere el artículo 140 Bis de la Ley del Seguro Social.
Artículo 132.- Son obligaciones de los patrones:
XXIX Bis.- Otorgar las facilidades conducentes a los trabajadores respecto de las licencias expedidas por el Instituto según lo establece el artículo 140 Bis de la Ley del Seguro Social.
Artículo 170 Bis.- Los padres o madres de menores diagnosticados con cualquier tipo de cáncer, gozarán de la licencia a que se refiere el artículo 140 Bis de la Ley del Seguro Social, en los términos referidos, con la intención de acompañar a los mencionados pacientes en sus correspondientes tratamientos médicos.
4).- Aplicación Práctica de esta Reforma Legal.-
Los efectos prácticos de la reforma legal en análisis son los siguientes:
A).- Efectos en Materia Laboral.-
a).- La licencia para padres o madres de hijos con cáncer no la otorga el patrón, sino la otorga el IMSS, a petición del padre o madre del hijo con cáncer. Si ambos padres trabajan y tiene como beneficiario a su hijo, quien debe solicitar la licencia es quien cumpla con el requisito de tener cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el período de 12 meses antes de la fecha de diagnóstico del IMSS, o tener al menos registradas 52 semanas de cotización inmediatas previas al inicio de la licencia, para que tengan derecho al subsidio que otorga el IMSS.
b).- La licencia para padres o madres de hijos con cáncer sí resta los días laborados para efectos del pago del salario, ya que la licencia implica la suspensión de la relación laboral, lo que genera que el trabajador no labora y el patrón no le paga los días laborados.
c).- La licencia para padres o madres de hijos con cáncer resta días laborados para el pago de aguinaldo y de las vacaciones, porque el aguinaldo y las vacaciones son derechos que se van generando por día trabajado, y si no se trabaja, no se generan.
d).- La licencia para padres o madres de hijos con cáncer afecta la PTU del trabajador, porque el no laborar afecta tanto el número de días trabajados en el año como el monto de los salarios devengados durante el año, por lo que la licencia sí afecta los factores tanto de días trabajados como de salarios devengados.
e).- Respecto de prestaciones extralegales (que no son obligatorias conforme a la ley), tales como vales de despensa, premios de asistencia, etc., para determinar si hay obligación o no de pagar a los trabajadores dichas prestaciones extralegales, habrá que acudir al plan de previsión social y/o política de la empresa que las regula, para determinar si se pagan o no en caso de que el trabajador no labore.
f).- Respecto a los créditos que otorga el Infonacot, no hay que realizar descuentos cuando no hay pagos al trabajador.
B).- Efectos en Materia de Seguro Social e Infonavit.-
Respecto de si se deben considerar o no los días amparados por la licencia que nos ocupa para el pago de las cuotas del Seguro Social y de las aportaciones del 5% al Infonavit, cabe destacar que la reforma legal está (para variar) muy mal hecha, por lo que NO prevé que se le otorgue al padre o madre de hijo con cáncer una “incapacidad”, sino lo que prevé es que se le otorgue una “licencia”.
En consecuencia, todavía NO se sabe cómo va a operar en la práctica el caso que nos ocupa: si el IMSS le otorga al padre o madre de hijo con cáncer una “incapacidad”, entonces se podrá descontar del SUA y sólo se pagará al IMSS el 2% de retiro y el 5% de Infonavit; en cambio, si el IMSS no otorga una “incapacidad”, sino otorga una “licencia” que no se pueda descontar del SUA, entonces aplicaría la regla de que se podrían descontar únicamente 7 días al mes de las cuotas del Seguro Social y de las aportaciones al Infonavit, ya que para descontar más días habría que dar de baja al trabajador (conforme a los artículos 31, fracción I, de la Ley del Seguro Social y 35 fracción II del Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Entero de Descuentos al Infonavit).
5).- Reglas de Financiamiento de esta Reforma Legal.-
El subsidio que contempla la reforma legal en análisis para los padres o madres de hijos con cáncer, se financiará de la siguiente manera:
a).- Del 5 de junio al 31 de diciembre del 2019, los recursos se obtendrán del financiamiento a las asignaciones familiares y ayuda asistencial del seguro de invalidez y vida.
b).- Del 1 de enero del 2020 y en lo subsecuente, los recursos para pagar este beneficio serán de carácter fiscal, sin afectar las finanzas del IMSS.
Lo anterior de conformidad con el artículo segundo transitorio del Decreto en análisis, que establece lo siguiente:
Los recursos para el ejercicio 2019 se obtendrán de los apartados precisados en el presente Decreto y posteriormente los recursos que se requieran deberán ser garantizados, etiquetados y provisionados con anterioridad por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en los Presupuestos de Egresos de la Federación de los ejercicios que correspondan, y en el entendido de que la implementación de tal programa no impactará de forma alguna las cuotas obrero-patronales recabadas por los Institutos de Seguridad Social del Gobierno Federal.
